“罪刑法定”的新视角探析 作者：未知     时间：2017-08-02    来源：互联网

刑法定原则是启蒙运动时期，资产阶级反对封建专制统治，争取权利和自由的成果，是自十八世纪以来资产阶级刑法的基本理论，是法治国家的法治精神的具体体现和标志，我国自1997年将其引入刑法典，但是，由于对罪刑法定的非理性片面狭隘地理解和认识，对中国的立法和司法实践反而产生了一些副作用。在此谈一点自己的粗浅认识。

一、罪刑法定原则的含义和起源

罪刑法定原则的基本含义是：“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”即对行为人的定罪与判刑，必须以刑法的明文规定为限，如果刑法中对某种作为或不作为未加规定，即使该行为对社会有严重的危害，也不能对其进行处罚。因而，应掌握罪刑法定主义的两个基本要求，一是刑法的法定化、实定化，二是条文规定明确化。由此而派生的一些原则包括：(1)对犯罪行为和刑罚制裁只能由立法机关所确立的法律加以规定，不能由习惯法加以规定;(2)对于犯罪和刑罚的法律规定，不能适用类推和扩张解释;(3)禁止适用不定期刑;(4)刑法的效力禁止溯及既往。罪行法定作为一种现代法治精神，在资产阶级反对封建专制统治和司法擅权中萌芽，但是，公式化的罪刑法定原则最早是费尔巴哈提出来的，他在《刑法教科书》中最早使用“罪刑法定主义”。从早期的法律规定上看，罪刑法定原则最先来源是1215年英王约翰签署的大宪章第39条的规定。在欧洲大陆上1789年法国的《人权宣言》将罪刑法定作为一个原则加以规定，随后，其他国家相继效仿，罪刑法定原则成为世界上许多国家宪法和刑法中的基本原则。由于它是资产阶级追求自由的成果，对于保障人权具有重要的意义，因而不断受到国际社会的重视，以至于成为联合国刑事司法的准则。

罪刑法定思想的产生有其深刻的思想基础和社会基础。长期的封建专制统治,使西欧各国的人治达于极端，根本无法可依，从拘捕、审讯、量刑乃至监禁时限，一切均无法定程序和法律规定，人们没有自由可言。在反对封建专制统治的过程中，特别是一些进步的思想家随时都可能被捕。一些启蒙思想家开始想到，如果没有人身保障，便谈不上政治自由。所以，孟德斯鸠认为公民的自由主要靠良好的刑法来保障。他主张法官应按照法律的明文规定断案，因为，只有在制定了明确法律的情况下，才能在断案时有法可依。没有任何法律根据的断案只能是擅断，所以他强调良好的刑法的重要性。“专制国家是无所谓法律的，法官本身就是法律。君主国是有法律的，法律明确时，法官遵照法律;法律不明确时，法官则探求法律的精神。在共和国里，政体的性质要求法官以法律的文字为依据，否则，在有关一个公民的财产、荣誉或生命的案件中，就可能对法律做有害于该公民的解释了。”良好的法律对于罪行的处罚是有明确规定的。孟德斯鸠是早期启蒙思想家的典范，他的罪刑法定的思想是在保护个人自由，反对封建专制和法官擅权，废除刑讯，废除或者限制死刑，限制国家的刑罚目的的基础上的，是当时法国社会制度和历史的产物，在某种程度上揭示出建立现代社会基本法律秩序的一些原则，包含了许多值得后人借鉴的合理因素。[page]

二、罪刑法定原则的缺陷以及其发展

随着社会的发展，文化的进步，时代的变迁，罪刑法定原则也不断自我完善和发展。尤其是，大陆法系和英美法系的不断融合，互相借鉴，罪刑法定原则的一些派生原则也被一些国家的刑法所使用。如，罪刑法定原则反对溯及既往，但有的国家允许在适用轻法的情况下，可以溯既及既往;罪刑法定原则排斥类推，但是有的国家却允许有利于被告的类推;罪刑法定原则不容许使用不确定刑、刑事政策和保安处分，有些国家不仅容许使用而且将其法典化等。这些发展，不是对罪刑法定原则的否定，而是对罪刑法定原则的完善。并不改变这一原则对人权保障的本质，反而增加了刑法的灵活性和社会适应性，使个人自由和社会秩序之间更好地实现平衡。

罪刑法定原则在保障人权方面的作用，越来越受到人们的重视，被作为保障人权的国际原则。但是，这并不等于这一原则就已经是完美的，而且会永远占据主宰的法律地位。

首先，从罪刑法定产生的历史背景来看，它是基于保护被告的权利而产生的。在一个社会中，人人都是平等的，除了人权平等，公民个人的其他利益也应当是平等的，任何人的权益都不应当受到侵害。当然，侵害了他人的利益，或者侵害了社会的公共利益，也都应当承担一定的社会责任。罪刑法定原则的产生实际上强调的是同样作为被告人的贵族和平民的平等，注重维护平民犯罪人的权益。贝卡利亚在《论犯罪与刑法》一书中谈到“我主张：对于贵族和平民的刑罚都应该是一致的。”“伟人和富翁都不应有权用金钱赎买对弱者和穷人的侵犯。否则，受法律保护的、作为劳动报酬的财富就变成了暴政的滋补品。”因为长期的封建专制统治,使西欧各国封建专制统治走向极端，根本无法可依，平民资产阶级和一些进步的思想家在反对封建贵族的统治中，随时都可能被捕，从拘捕、审讯、量刑乃至监禁时限，一切均无法定程序和法律规定。为了维护自己的政治自由，避免被随时拘捕，早期的启蒙思想家提出限制国家的刑罚目的，通过罪刑法定主义有效地发挥刑法的限制机能，保障个人自由、权利，防止审判擅断。

其次，罪刑法定原则过分强调稳定性，抑制了成文法国家刑法的发展。在大多数成文法国家，法律的制定必须经过特定的程序，因此，法律的制定、修改都是非常严格的，非经法定程序和特定机关，任何人都不得制定和修改法律。刑法作为一项关系人的自由和权利的法律，当然，也要经历严格的程序。再加上罪行法定原则排斥习惯法、类推和扩张解释，就导致各国在制定法律时，采用各种不符合事物本质的方法，普遍地使用虚构和推理来规范一些超然的东西，制造一些犯罪，即使是制造手段再高明的立法者，也不能保证成文的刑法典永不过时，涵盖未来出现的犯罪形式，所以制定法往往在短时间内便感到力不从心。罪刑法定是刑事古典学派在“自然法”思想的基础上提出的，所以，刑法应当是理性的，符合事物本质的，但是，大多数的立法者在立法时对于一些先验的东西是有清醒的认识的，而对于一些超验的事物规律不可能完全把握。所以，虽然人们在刑法中规定了罪行法定的原则，但是，这样的法律并不是“自然法”而是“人为法”。它仍然是存在不足的，仍然需要补充、需要发展。这样，就与成文法的稳定性相矛盾，必然抑制法律的发展。这种矛盾在大陆法系的国家尤其显著，而在英美法系的国家由于存在判例作补充，情况要好得多。所有的人都已认识到，甚至坚持法律的一些制度定会发展，法律制度相对于时间和地域不是绝对的。世界上许多国家都已经认识到单一的成文法在罪行法定理论下的弊端，并将英美法的司法造法作为一个新的课题。实践证明，无论法学家限制审判职能的纯机械理论是多么的完美，司法造法的过程在所有的法律体制中总在进行而且会一直进行下去。这一限制对于英美法系的国家来说，意义并不大，因英美法系“进入了一个已经确立了判例造法原则的新的发展时期。”“作为一种法律渊源，普通法之遵照先例原则之所以取得成功，主要在于它糅合了确定性和进化力的双重功能，而没有其他任何演进能够做到这一点。确定性被保证在合理的限度内，在此范围内法院依据普通法传统体系中的法律原理及规则以类比推理断诉，并且，根据已知技巧发展法律诉讼原则。进化得到保证，在于(发现)法律原则的界限并没有永恒权威地固定下来，而是当一些案件出现时，通过显示其实际工作的折衷程序并证明在其实际运做中达到何种程度的伸张正义，从中逐渐发现法律原则的界限。”上个世纪末，人们极端顽固地固守某些机械的原则，包括罪刑法定的原则，导致整个世界在法律方面停滞不前，尤其是在刑法领域，而人类在其他方面却在前进。这种抑制是有目共睹的。[page]

再次，罪刑法定原则“实际上”导致惩罚“思想犯”。按照罪刑法定原则的表述“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”这一原则，要求有科学的，符合事物本质的良好的刑法。根据罪刑法定原则的概念阐述，应当不包含对思想犯罪的惩罚。但是，许多国家的刑法，都在分则当中对犯罪构成作了详尽的规定，而犯罪构成中最主要的一个构成要件就是主观过错。如：美国、巴西、英国、法国等都在刑法典中规定了“故意”或“意图”。主观过错是人们心理活动的反映，是不能看得见的，如果行为人不说出来，任何人都无法知道他的内心活动。以思想定罪是对人权的践踏，是封建专制的产物，严重违反罪刑法定的原则。如，一个人用木棍朝另一个人的头部击打一下，导致受害人受伤，休养一月康复。在该事件中，如何确定行为人的主观是否有过错呢?一般情况下都是根据行为人的陈述。假设行为人表明自己在主观上有杀人的故意，那么，法律就按照故意杀人罪定罪处罚;假设行为人说自己在主观上有伤害的故意，就按照故意伤害罪定罪处罚，当然所受的处罚比故意杀人罪要轻得多;假设行为人说自己是无意的或者是意外事件，根据大多数国家的法律，行为人都不必承担刑事责任。即使在实行零口供的英美法国家，陪审团也会根据法庭审理提供的材料，形成一种内心的信念，判定行为人有罪或者无罪。由此可见，不论是大陆法系或是英美法系的国家，并不是单纯机械地按照传统的理论观点来处理实践中存在的问题。

罪刑法定原则是资产阶级近代刑法的时代特征，是法治国的法制特征，从法治国到文化国，资产阶级国家已经经历了从新兴资产阶级到现代帝国主义漫长的历史时期，罪刑法定原则的内涵以及其地位在资本主义国家都发生了很大的变化。过分拘泥于罪刑法定的原则，绝对禁止类推适用，有碍于刑法的合目的性，合理性的解释。因而不论是大陆法还是英美法，罪刑法定主义已经不限于刑法典，放弃了立法上的严格要求，刑法的解释已经不限于对法律条文的解释，扩大到对法律规范的解释;同时，缓刑、减刑、假释的运用，也冲破了罪刑法定原则所反对的绝对不定期刑;在审判过程中，法官的自由裁量权也逐渐扩大，法官立法的地位和作用、保安处分、刑事政策等逐步吞噬了罪刑法定原则原有的内涵。所以，实际上罪刑法定原则在整个世界上历史的变迁中，也已经发生了很大的变化。“现代帝国主义时期的所谓文化国的法制原则，几乎是与罪刑法定主义的法制原则处于相对立的状态。”“现代帝国主义时期的所谓文化国时期……从前途、命运说，罪刑法定主义确是日薄西山、气息奄奄之势。”[page]

三、罪刑法定原则在我国刑法中的体现及其影响

《刑法》第三条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”这是我国刑法在修改时确立的法治精神--“罪行法定”。我国刑法的这一规定主要体现为六个方面的内容。其一，罪名法定;其二，刑罚法定;其三，量刑法定;其四，彻底排除类推;其五，排除习惯法;其六，限制法官自由裁量权。但是，在刑法中，并没有从根本上排除司法解释。

除了刑法第三条的规定，罪刑法定原则在我国刑法中还体现为犯罪类型的细化、罪名的具体化和犯罪构成的条文化，每一种犯罪都规定了明确的犯罪构成与刑事责任。其中，最为突出的是彻底废除了类推制度的适用。

罪刑法定原则，虽然首次在97年刑法中得以法律条文的形式出现，并不等于在79年刑法中没有体现。笔者认为，79年刑法虽然规定了类推制度，但是，类推的程序受到严格的限制，并不会导致司法擅断。79年刑法实际上已经做到了罪刑法定原则的罪名法定、刑罚法定、量刑法定、排斥习惯法、限制自由裁量权等基本要求。

97年刑法引入罪刑法定原则，不能不说这是我国立法者观念的重大改变，也说明我国的立法技术有了较大的提高，对我国理论界乃至司法实务界，都产生了无与伦比的影响，对我国法治理念的建立也起了较大的推动作用。但是，理论上和法律上不加分析地全面引入最初的罪刑法定的内容，必然会给我们的工作和生活带来负面的影响。因为：

我们的时代与十八世纪的社会基础是不同的，完全排除类推的适用，也不利于刑法的贯彻实施。97年修改刑法典时，由于经历了十八年的依法治国，法治观念已经在一定程度上深入人心，公民中也形成了一定的法权意识。虽然法律中没有具体规定罪刑法定原则，但是，实际上我国已经不存在专制统治、也不存在擅权任意妄为，公民的权利通过各种法律得到了很好的保护;也不存在等级差别和特权阶层，公民在法律面前人人平等。所以，在我们所处的时代，完全照搬原始的罪刑法定的含义，显然是不合理的。彻底排除类推适用，必然给我国刑法的贯彻实施造成一定的阻碍。社会生活的迅速变化，使生活在新的和不可预见的情形中的人们，会遭遇各种各样的新问题，这些新的问题只有在具体的情势中用一定的规则去规范、去衡量，才能判定它是否与周围的生活协调。而这些情势，只有在出现的时候才能为人们所知道。所以，不能先知先觉的立法者，不可能预先设定一些可能违反法律的犯罪。适当的经过严格程序规范的类推，应当被保留。[page]

四、拘泥于片面狭隘理解“罪刑法定”带来的困惑

我国从计划经济到市场经济，社会的经济基础发生了翻天覆地的变化。按照马克思的观点，经济基础决定上层建筑，所以，作为上层建筑之组成部分的法律制度，当然也要随之发生变化。1997年把罪刑法定原则明确地写入刑法，但是，实践中仍然发现存在许多问题。一方面，刑法中的法律条文利用率不高，有的甚至从来未有用武之地;另一方面，大量的对社会有着严重危害的行为无法定罪。大量的司法解释和批复,在相当程度上已经取代了刑法在实践中的作用。根据刑法修订后7年来的司法实践，理论界和司法过程中仍然面临着如下困惑：

第一，在实践中，存在大量的对社会有着严重危害的行为无法定罪，成为司法腐败的冠冕堂皇的借口。在审判中，立法的目的被抛弃，狭隘地看待罪刑法定原则，使检察官和法官陷于既成的规则所限定的领域内，完全丧失自由，机械地照搬法律条文。强制法官遵从法律规定的标准，是毫无疑义的，但是，当案件发生时，这些新出现的情况究竟应当归属于法律上所规定的哪种关系，“法官在做决定时必须考虑到类推、便利、得当和正义”。由于我国在适用罪行法定这一原则时，从理论界到实践部门，都偏爱传统的罪刑法定的内涵，注重形式上的法定，在司法程序中过分注重程序上的法定，狭隘地看待罪刑法定的原则，忘却了法官对法律的解释权力。法官们将罪行法定原则绝对化，过分强调“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的原始内涵。“法官成为成文法的机械适用者，判案必须从成文法的条文出发，严格遵守成文法是大前提，案件事实是小前提，案件的判决则是推论出的必然结果这样一个司法三段论”。法官在罪行法定原则的绝对化和抽象、宽泛缺乏操作价值的刑法面前，面临二难选择，即遵守罪行法定原则或利用法律上的特权自由擅断。遵守罪行法定的原则，导致重罪轻判或者放纵了罪犯，而利用自由裁量权利，则违反了刑法的基本原则。

如瑞安市某医院惊曝出一起由40多名医生接受经销商好处的“百万回扣案”，这起案子引起瑞安市检察院的高度重视，但就在检察院准备给这起案件进行犯罪认定时，意外碰到定罪难的问题。由于法律对医生收取回扣没有明确的界定，医生的处方权是行使技术权利还是行使医院的管理权利，引起法学界的广泛争议。因为如果是前者，那么医生接受回扣将构不成受贿罪;如属后者则应追究刑事责任。但是，对社会造成的危害如此大，侵犯了众多患者的利益，不定罪显然是不合理的。实际上，也有很多人认为不是无法可依，完全可以依照刑法第三百八十五条或者第一百六十三条定罪。行为人是否有罪，应当由法官来判定，本案未经审判，检察官就判定行为人无罪，也是检察官司法擅断的表现，这就是狭隘理解罪刑法定的恶果。[page]

再如，衡阳大火、重庆綦江虹桥垮塌事故、全国瞩目的钱塘江“豆腐渣”工程一案、最近发生的沈阳工学院试训楼在建工程倒塌事故等，我国《建筑法》第65条至第79条中，有十个条款规定了与工程质量有关的因建筑施工与管理问题应予追究刑事责任的情况。既然《建筑法》有如此详尽的“追究刑事责任”的规定，为什么对建筑工程质量事故的责任者不依法追究刑事责任，工程质量事故仍频频发生，屡禁不止呢?《建筑法》是国家对建筑业实施管理的专业法律，而不是刑事基本法律，对违反建筑法构成犯罪的，必须依照《刑法》定罪处罚。我国《刑法》第61条规定“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”但是，在《刑法》中竟找不到与之对应的条款。《建筑法》规定的“构成犯罪”犯的是什么罪，“依法追究刑事责任”，依的是哪条哪款，如何定罪处罚，《刑法》并没有相应的规定。

除此以外，出卖亲生子女、性贿赂、性侵害的男性受害者、普通人诈骗保险费等等，我们在立法时，无法预见。可是，这些现象越来越多，而且对社会的危害，对公民受保护的权益的侵害却是极其严重。而每当此时，我们便会望法兴叹，而束手无策。

“绝对的罪刑法定”的理念在不合理的刑事诉讼制度下，也是导致法网恢恢的重要原因。保障人权，不仅仅是保障有犯罪嫌疑的人的权利，更重要的是保障大多数无辜人的权利。所以，这种过分强调既成的法律规则的作用，而忽视人的价值所在，严重地影响到我国司法制度，影响到法律的贯彻实施。

第二，实践中将罪刑法定绝对化，过分强调法律的确定性，使成文法的缺陷很快彰显出来。根据萨维尼的观点，法律应当是历史的衍生物，因为它是习惯性道德的表现，而习惯性道德从一个时代到另一个时代的发展是悄无声息，且无人认识到的。同时，法律又是一种有目的的生成物，如果立法者在立法时没有认识到或者没有明确立法的目的，那么这种法律条文就形同虚设。由于我国的刑法仍然是人定法，立法者不可能掌握我国社会各方面所涉及到的理论知识和市场经济实践中存在的问题，所以，立法目的就显得尤为重要。我国在经济转型的过程中，有许多不符合规则的经济行为，尤其是许多有中国特色的不同“名份”的“掩护性财产”，出现了问题以后，并不能够直接找到适用的法律条文，而需要探索的是问题的实质，也就是对立法的目的加以解释。如，1995年，某一国有企业出资在香港注册一家私营的有限责任公司，那么，该有限责任公司属于何种性质?属于国有企业还是属于私营企业?第一，其工作人员利用职务之便将公司资产据为己有，应为何性质的犯罪?从出资人的主体性质和出资的财产性质来看，应为“贪污罪”。但是，有限责任公司在注册时为私营企业，私营的有限责任公司中的工作人员利用职务之便将公司的财产据为己有，按照刑法应当认定为“职务侵占罪”，定为贪污罪显然不合适。如果定为“职务侵占罪”，还涉及法律的效力问题，国家财产的保护问题。第二，其工作人员擅自将属于公司所有的财产为他人贷款提供担保，其行为符合国有公司、企业、事业单位人员失职罪的特征，但是，该罪的主体必须是国有公司、企业、事业单位的工作人员，而其公司虽然实际上是国有公司，但是，登记注册却为私营公司，如果认定为该罪名，就违反了罪行法定的原则。虽然，民事诉讼法规定以直接责任人员的身份为当事人，但是，刑法中没有规定与其他部门法如何衔接，所以，无法做到证据的转化与法律规定相一致。与此类似，中国在经济转型期，国有经济的成分将会在国民经济中越来越少，代之以混合所有制、私有制的经济成分占较大的比重，而我国刑法中的大部分条文都是保护国家财产和国有经济的，严守传统的罪刑法定的含义显然不利于保护合法的权益。[page]

第三，法律有明确规定，但是法律条文闲置缺乏可操作性。

立法时对于罪刑法定完全移植绝对罪行法定原则，并且吸收了罪刑法定原则先天的不合理的内核，甚至于将违反罪刑法定原则的内容法典化。如：绝对服从成文法典、惩治思想犯罪、妄加推理的法定化，等等。以刑法224条规定为例。

刑法第二百二十四条规定：“有下列情形之一的，以非法占有为目的，在签定履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处……;数额巨大或者有其他严重情节的，处……;数额特别巨大或者其他特别严重情节的，处……。

(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;

(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;

(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;

(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;

(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。”

该条规定存在以下几个方面的问题：其一，套用传统的主观要件的表达方式，不符合商品经济活动的客观情况，照搬法律条文的字面含义，实际上就是惩罚人的思想犯罪。依照此规定，如果没有“非法占有的目的”，法条中所列举的行为就是合法行为。行为人的主观只有行为人的语言才能表现，如果要给行为人定罪，就要求行为人自己证明自己有罪，显然，这是非常不合理的，不利于保护处于弱势的群体，同时，这种形而上学的“主客观相统一”的立法，使该法条仅仅流于规定而实践中难以操作。其二，授予法官较大的自由裁量权。根据该规定，法官的自由裁量权包括数额和情节的选择、数额大小的裁量、量刑情节的裁量、其他方法的选择，法官完全可以根据自己的意志确定对行为人的处罚。该规定使“法无定法”，法官意志即为法。其三，法律规定妄加推测，形同虚设。“下列情形”的五个方面，基于前面的论述，实践中也难以操作。以“逃匿”一词为例，该词应作何表述，刑法无明确规定，完全凭法官的裁量。按照《现代汉语词典》的解释，“逃匿，逃跑并躲藏起来。”但是，市场经济发展迅速的今天，在大多数的情况下，当事人外出进行经济活动是很正常的，遇到特殊情况一年或者两年甚至更长的时间回不来也是经常出现的，那么，如果当事人自己回来了，是否构成“逃匿”呢?显然这一法律条文，缺乏操作性，并且给公安机关和地方司法机关插手干涉经济纠纷提供了依据，是导致地方司法保护的保护伞，不利于建立良好的市场竞争机制。[page]

五、新视角完善“罪刑法定原则”

罪刑法定原则在新中国成立后，历经48年的时间，终于在1997年法典化，毫无疑问，这是中国法制史上的里程碑，标志着中国正向法治国迈进，人本主义在刑法中得以体现。但是，很短的时间内，随着全球市场经济的一体化，国内刑事犯罪受时代的影响呈现各种新形式，国际化犯罪通过各种经济活动传入，由于立法时对未来缺乏先验和违反事物规律，更加上司法主体和环境因素，新刑法已经有很多内容不符合社会变迁的要求。因此，

第一，法学理论应当多些理性认识和导向作用。

我国的刑法理论研究，在罪刑法定的问题上，一直是曲高和寡，过分强调对犯罪嫌疑人的人权保护，强调严格按照法律条文定罪，笔者认为有失偏颇。对犯罪嫌疑人人权的保护，不是仅靠刑法就能完全解决的，还要依靠司法程序的公正和正义。过分强调罪刑法定的原始含义，不仅不会更好地保护犯罪嫌疑人的权益，而带来的后果是对受害人的合法权益的损害，乃至整个社会秩序的混乱。高明暄和赵秉志两位刑法学界的前辈认为，“我国的刑法学者一般缺乏实证精神”，“刑法学研究还存在一种不良现象：闭门造车，纸上谈兵。”法学研究对于刑事立法的指导作用远远无法满足变迁中复杂社会的要求，主要是因为它是在法律这种人类自己创造的尺度内工作。法学并不关注社会现实，也无法提供研究社会现实的理论资源，用社会学家的术语来说，它缺乏“实证性”。作为一种法律职业活动，法学研究有助于维护既定的社会结构和社会秩序，却无法对社会的变革或转型提供理论上的指导。只待法律制度转型后，随着被改变的法律制度而转变，在新的人类尺度内重新建构其理论体系。正因为法学研究的滞后和缺乏科学的方法，法学对立法无法起到指导作用。

第二，提高立法技术，使法律规范所体现的道德规范具有延续性，符合习惯性。

首先,法律制度本身的缺陷主要体现在法律内容的不科学，体现的道德观脱离人本主义，没有延续性，不符合习惯性。如，刑法中规定任何了解案件情况的人都有作证的义务。这里存在的问题是，知情的亲属朋友当然都具有作证的义务。如果了解案件情况的亲友不作证，那么，他的行为也构成犯罪。这里的规定是违背伦理规范和习惯道德的，仍然具有连坐的色彩。也就是说，如果家里一人犯罪而其他人知情不报，那么，除了不具有责任能力的人和孩子以外，其他的人都要连同受罚，虽然罪名不同，但是实际上与古代法中的连坐并无不同。它教导人们违背良知，并将会导致整个社会的道德沦丧。其次,立法时,由于立法者摆脱不了我们国家的文化传统和心态的影响,虽然借鉴移植了现代法治的基本原则,但是,从法律条文中,我们仍然能够看出民族的至韧至坚的传统对于至刚至强的外来文化的吞噬。中国人一向强调中庸与和谐，看重人情，喜欢活在人情温暖的社会环境里，在这里，人情大于法律，法律没有它所应有的权威，人情盛行的背后掩藏着“徇情枉法”的祸根。所以，在刑法典里以“情节恶劣”“社会影响恶劣”作为量刑标准的规定司空见惯。同时，为了抑制这种情结，过分强调“罪刑法定原则”的稳定性与确定性。再次，我们坚持的原则性和灵活性相结合的一贯作风与现代法治传统的“唯法至上”也是格格不入的。根据情节和社会影响、悔罪表现等弹性规定量刑，与罪行法定原则对法官裁量权的限制相背，同时，在现行的司法审判制度下，不能避免“行政干预”。具体表现是，严打高潮到来之时，量刑就重一些，严打之风一旦过去，量刑就会轻一些，违反了法律的公平和正义。[page]

第三，完善我国的整个法律体系，使刑法典与其他部门法有机地衔接。

我国的立法机关为了限制司法自由裁量权，使从立法到实践，绝对依照罪行法定原则，将“法”限定为“刑法”，割断了刑法与其他部门法之间的关系，这是很不科学的。作为一个国家的法律体系，各部门法之间应当是协调的、衔接的、互相补充的，互不矛盾的，目的一致的。对一个人的行为应当用一个标准去衡量而不是用不同的标准判断。而我国在立法时各部门法之间各自为政，难以协调，民事审判和刑事审判各自适用自己的法律，相互之间矛盾突出，多个标准衡量一个行为，导致有的刑事案件已经判决被告人承担刑事责任(如合同诈骗等)，而民事审判却最后判决当事人之间的合同有效，并判决刑事被害人承担违约的民事责任，或者是有的民事案件已经审结，合同因为欺诈而无效，被告人承担返还财产的民事责任，而刑事案件却因于法无据，无法证明当事人主观上存在非法占有的目的而无法继续审理。最为典型的就是“安乐死”的问题。目前，对于安乐死合法化的问题，各国理论界都争论不休。实际上，在我国应当是不存在争议的。在民法中，关于侵权免责的事由之一就是“受害人同意”。既然，医生经过患者同意，为其切除某器官不构成伤害罪，那么，有何理由认为经过患者同意对其进行安乐死就构成杀人罪呢?我认为，只需对“患者同意”进行规范即可。而我国实践中却不考虑行为的目的，是有益还是有害，行为的结果如何，对安乐死以故意杀人罪处理，是很不当的。

出现各个部门法之间泾渭分明的原因，还有一个就是从理论界到立法乃至司法实践中，研究刑事法律的，只研究刑事法律，有的专家、学者、法官对刑法研究的很透彻，但是，对于其他的部门法却不加以研究，或者根本就是知之甚少，同时，人为地为了自成体系而排斥其他的法律。在立法时只考虑刑事法律本身，而不考虑刑法在国家和经济生活中的位置，也不考虑刑法在国家整个法律体系中如何与其他的法律部门协调的问题，更不考虑刑法这种社会现象，与其他的社会现象之间联系，使我们的刑法典缺乏大一统的观念。例如，我国在改革开放以后，随着市场经济的建立，出现了许多新的经济犯罪。这些经济犯罪是商品经济的产物，自然不同于传统的犯罪。可是，我们的刑法典却用传统的犯罪构成理论来规定新的犯罪，并且只注意刑法的逻辑结构以及犯罪构成，而不考虑这样的规定是否能够适合现实，是否真正实现立法目的。

突出的问题是，刑法中规定的经济交往中的犯罪，不承认过失犯罪，只有主观方面存在故意才构成犯罪。而大多数的经济交往中涉嫌犯罪的，可能主观上并没有故意，仅仅是违反了忠实义务或者过于轻率，这种行为造成的社会危害可能更大。但是，由于刑法和民法以及其他部门法在判断主观上采用不同的标准，一个人不可能在实施一个行为时，有数个意思表示，用数个标准衡量一个客观行为，造成用刑事的标准判断经济活动，结果当然是无标准。在经济犯罪的领域中，大部分的犯罪无法确认主观上是否有故意，那么，具备了民法中的恶意，客观上造成了重大的危害后果，或者具有民法中的“重大过失”处在有条件的故意的边缘上(却不是故意)，是否应该受到刑法的制裁呢?按照现行的刑法，回答是否定的，不应受到刑事制裁。我国刑法中的经济犯罪部分，有很多罪名到目前为止从来没有用过，这不能不引起我们的反思。[page]

第四，系统改革司法制度。之所以会出现上述困惑，原因之一是中国的刑法法律制度不是独立存在的，他与刑事证据制度和刑事审判制度都是密切联系的，由于法律内容与其他制度存在冲突，所以，导致罪行法定在具体适用时出现困惑。首先，与中国的法官选拔制度有关。中国的法官素质参差不齐，大多数的法官素质较低，有的根本没有受过法律知识的训练，有的虽然学过法律，但是，只知道法律条文，不掌握法律的真谛，真正“懂法”的法官寥寥无几，无法把握“罪行法定原则”的法理。其次，法官的知法理念欠缺。目前，中国的司法审判，法官仅仅是根据公式审判案件，并且最终判决。即;什么情形符合刑法第几条第几款，然后，根据此法律条文，应当判处被告人几年刑罚。如果，该种情形法律上没有清楚的规定，那么，就判决驳回起诉或者请求最高人民法院的答复。因此，法官就是机器，机械地适用法律，而不会或不能解释法律。第三，法官受到各种制约，不敢发挥，只能机械适用法律上已经存在的法条。审判委员会的领导和制约，使法官无充分发挥主观能动性的空间，错案追究制度，使法官不敢发挥自己的能力，受制于现有的法条，谨慎行事，以免“于法无据”被追究责任。于是，出现众多的司法解释和批复，这些司法解释和批复实际上违反了罪刑法定的基本精神，扩大了法官的自由裁量权，同时，也违反了不得溯及既往的规定。

种种原因使“罪刑法定原则”在中国陷于困境。“外来的东西是至刚至坚的，而民族的传统则是至柔至韧的”，中国几千年来的传统足以将外来的法治精神同化。但是，在经济全球化的形势下，我们为了民族和国家的强盛，必将改变甚至放弃一些固有的传统，代之以某些完全陌生的制度、思想和观念，应当理性地认识“罪刑法定原则”。将罪刑法定原则的内涵重新界定，将“法”界定为一定的国家机关按照一定的程序制定的规范性文件，乃至一定的严格的法定程序。法律在法治社会有着特殊的地位，它对于法治社会的运行机制有着重大的作用。当然，法律的实现也有赖于保证其运行的程序机制，只有二者的完美结合，才会产生理想的效果。

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