论刑事证据规则及其制度构建 作者：未知     时间：2017-08-02    来源：互联网

随着我国法制建设进程的不断推进，证据制度的薄弱和不足日益明显。因此，证据立法问题一经提出，立即引起了诉讼法学界的普遍关注并得到了社会各界的广泛响应。

由于我国证据法学长期以来发展十分迟缓，在方兴未艾的证据立法讨论中，我们不得不重新面对许多基础性问题，如什么是证明、什么是证据、证据制度的理论基础、证明标准问题、证明责任问题，等等。其中，就证据立法而言，我们认为，至少应当澄清以下两方面的问题：第一，证据法应当调整哪些内容，或者说，证据法的调整对象是什么。在此，必须警惕将证据法混同于诉讼法的理论倾向。第二，证据法能够调整哪些内容，更准确地说，在证据法的调整范围中，具体有哪些内容是法律规范有能力予以调整的。在我国证据立法的讨论中，上述两个问题由于尚未引起足够的重视而缺乏明确的答案。尽管如此，我们仍然可以稳妥地说，证据资格问题属于证据法应当调整且能够予以规范的内容;而且，由于证据资格问题回答了一个十分基础性的问题，即什么可以作为证据?在证据立法研究中，必须重视证据资格问题的研究。

基于上述考虑，本文主要围绕证据资格问题展开讨论。全文由四部分构成：第一部分主要针对我国法学界有关证据规则的宽泛理解，试图将“证据规则”一词限定在“规范证据资格的规则”含义上;第二部分讨论证据规则所具有的一般法律功能;第三部分主要从我国刑事诉讼实践出发，强调证据规则建设在我国刑事证据立法中的重要地位;第四部分将进一步说明，刑事证据规则的构建应当注意相应程序结构的调整与更新。

一、证据规则的语义界定

我国诉讼法学界对证据规则的讨论由来已久。早在90年代初，在论及我国证据立法和理论研究中存在的主要问题时，有学者就已经指出，“对国外证据理论的一些重要成果，没有引起足够的重视。如对国外立法和理论研究中的证据规则，包括证据的可采性规则、证据排除规则等，在我国的教科书中，仅进行批判性介绍，没有充分认识这些规则对司法实践有何指导意义”，并在完善我国证据制度的构想中明确提出，“完善我国证据制度的方向在于，将一些经过司法实践检验，在运用证据方面行之有效的带有规律性的重要经验，上升为证据规则，用来规范刑事诉讼中的证明活动”。之后，针对司法实践中刑讯逼供屡禁不止的现象，我国法学界就能否借鉴美国的非法证据排除规则展开了激烈的讨论。1996年刑事诉讼法修改后，面对新庭审方式的司法实践与预期目标之间的巨大差距，建立证据规则的要求开始与深化“抗辩式”庭审改革密切联系在一起。随着我国刑事证据立法活动的展开，证据规则的建构、完善问题已经受到了我国证据法学研究的普遍关注。[page]

值得注意的是，在有关证据规则的讨论中，我国学者对“证据规则”这一术语的理解不尽一致。此种现象是与我国证据法学理论新旧交替的现状密切相关的。在立法体例上，我国诉讼法深受大陆法系国家的影响，证据制度一般规定在相应的诉讼法之中。因此，证据法规范一直混同于诉讼法规范而没有独立的存在形式。在此种立法形式的影响下，我国证据法学理论已经习惯将证据法视为诉讼法的有机组成部分(尽管承认其具有一定的“相对独立性”)，并从“大诉讼”的立场出发，将“收集证据”、“审查判断证据”、“运用证据认定案情”等程序性内容亦纳入证据法学的研究范围。在此种理论影响下，我国传统证据法理论对“证据规则”的理解主要是以证明的运行或操作程序为视角的。例如，有论者认为，“所谓证据规则，是指在收集证据、采用证据、核实证据、运用证据时必须遵守的一系列准则。换句话说，就是诉讼中与证据有关的具有可操作性的程序性准则。”随着对证据制度研究的深入，越来越多的学者已经开始意识到传统理解的缺陷，反映在证据规则研究中，即对“证据规则”这一术语的外延予以限制。

“证据规则”这一概念源自于对“ruleofevidence”或“evidencerule”的翻译。因此，将证据规则等同于证据制度或证据法并没有错误。但是，如果对英美证据法进行更深层次的了解，就不难发现，英美证据法的最大特色在于其有关证据资格(或证据能力)的规定。证据规则是指“那些在庭审中或审理中对证据的可采性问题起支配作用的规则，如《联邦证据规则》、《统一证据规则》和《缅因州证据规则》之规则等;在某些州，证据规则是法典化的(如《加利福尼亚州证据规则》)，或者是以成文法的形式表现出来的(如一些州的成文法通常对秘密交流的可采性问题起支配作用)”。以《美国联邦证据规则》为例。该规则共分十一章，除第一章“一般规定”、第二章“司法认知”、第三章“民事诉讼中的推定”以及第十一章“综合规则”等少量条文外，法典的绝大多数内容均是有关证据资格的规定。而且，英美证据法学界的部分学者甚至主张将证据法学的研究范围严格限定于证据资格问

题。英国证据法学家斯蒂芬(SirJamesStephen)在1876年出版的《证据法摘要》一书中，为了能够将证据法从程序法的其它部分以及实体法中区分出来，主张将证据法缩小到尽可能小的范围，即将证据法建立在一个统一的相关性原则基础之上，并以此统一证据法学的研究。斯蒂芬所开辟的道路受到了后来证据法学者的赞成和坚持。其中，作为美国证据理论发展新时代的标志性人物，美国证据法学家塞耶(JamesThayer)亦认为，证据法的内容体系其实可以概括为两个基本原则：第一，与案件事实在逻辑上没有证明作用的东西一律不能采用为证据;第二，一切有上述证明作用的东西都可以采用，除非有明确的法律或政策上的理由排除之。[page]

显然，我国传统证据法学理论对“证据规则”的宽泛理解无法准确地反映英美证据法的实际情况。而且，即使从推动我国证据立法角度看，此种宽泛的理解也不具有多大实践价值。――既然我们已经着手拟定独立的证据法典，那么就必须界分证据法与诉讼法的调整对象，防止证据法实质上沦为从证据角度规定的诉讼法典。当然，将诉讼法与证据法截然分开是十分困难的，即使证据法十分发达的英美法国家也没有完全做到这一点。尽管如此，在我国证据立法之前，首先从学理上弄清楚，相对于诉讼法，证据法究竟应当拥有哪些特定的调整内容，仍然是十分必要的。在此，我们至少可以肯定：证据法学固然可以将证据的收集、审查判断作为理论研究的对象，却不应该也没有必要将此种程序性内容纳入证据立法的调整范围;而证据资格问题，由于直接关系着证明过程中可资运用证据的范围，而且此范围的界定很大程度上取决于立法的价值选择，因此，理所当然属于证据立法调整的主要内容。正是基于此种考虑，在本文中，我们继续在规范证据资格的法律规则意义上使用证据规则这一术语，并以此为出发点展开完善我国证据制度的研究。

在此必须说明的是，规范证据资格的证据规则并不具有贯穿刑事诉讼全程的法律效力。根据《美国联邦证据规则》第1101条(d)项规定，以下刑事诉讼程序不适用该规则：第一，大陪审团程序;第二，签发逮捕令、刑事传票和搜查令;第三，与保释有关的程序;第四，刑事案件的预审程序;第五，为确定证据的可采性而对事实的初步询问;第五，判刑，批准或撤销缓刑。因此，证据规则事实上只适用于为确定被告人是否有罪的严格证明过程。

证据资格与严格证明紧密相连。在刑事诉讼中，由于法庭审理将对被告人是否构成犯罪进行具有实体法意义的裁判，因此，各国一般都对确认被告人是否构成犯罪的审判活动提出了十分严格的要求：在程序方面，这些要求主要表现为，诉讼证明活动必须公开进行，必须以直接、言辞的方式对证据进行调查;在证据方面，则主要表现在证据资格的限制，即只有具有证据资格的证据才得用以证明犯罪事实。为区别于对证据资格没有严格限制的其他证明活动，大陆法系国家的证据法学理论将此种有严格法律要求的法庭证明活动称之为严格证明。所谓证据资格，也即允许用以严格证明的资格。此点早已为我国国台湾地区的学者注意并成为共识。在对我国证据法学者影响较大的《刑事证据法》一书中，陈朴生先生对证据资格(证明能力)的定义即表明了这一点：“何种的资料，可供严格的证明;称此具有可为严格的证明资料之能力，为证据能力，或称证据资格，亦即证据适格性。”蔡墩铭教授亦将证明能力同严格证明紧紧地联系在一起。他认为，“在特定之诉讼事件，一定之证据具有作为严格证明资料之法律上之资格，称为证据能力”。可见，所谓证据资格(或证据能力)，实质上就是指在法庭审理中为证明案件事实而得以作为严格证明之证明手段使用的资格。[page]

二、证据规则的法律功能

两大法系国家在证据规则的立法风格上曾存在较大的差异。然而，无论是完全采取法定的立法方式，还是完全采取法官裁量的立法方式，都存在着无法自救的弊端。因此，经过多年的发展，两大法系有关证据规则的立法均沿着相反的方向转向了“法定加裁量”的立法模式：大陆法系国家，在强调法官裁量权的传统上，开始通过立法确立了一定数量的排除规则，促进了证据资格的法定化;而英美法系国家，则在证据规则的基础上，开始赋予法官广泛的裁量权。由于二者的出发点不同，这种方向相反的发展逐步缩小了两大法系在证据资格问题上的立法差别，并呈现出一定的共同特点。换句话说，随着法律制度之间的交流、融合，法定主义与裁量主义的混合模式逐渐成为各国证据制度的共同选择。

各国立法对证据规则的重视是由证据规则在诉讼制度中所承担的重要法律功能决定的。证据规则是有关证据资格问题的法律规定，其目的在于界定何种资料允许作为严格证明的手段用以证明案件事实。然而，“证明能力，法律上殊少为积极的规定;一般仅消极的就无证据能力或其能力限制之情形加以规定。故证据能力所应研究者，并非证据能力本身之问题，乃证据能力之否定或限制之问题”。在证据规则体系中，相关性规则作为一项基础性规则非常宽泛地将证据资格赋予了所有具有相关性的证明材料，因此，在限定证据范围问题上，真正发挥决定性作用的是相关性规则以外的排除证据资格的规则及其例外。换句话说，证据规则实质上是通过宣告哪些证据不得作为证明案件事实的手段界定了严格证明的证据范围。因此，分析证据规则的一般功能，也必须紧紧围绕证据规则的“否定性”展开。

1、证据规则的程序功能

从证据规则的“否定性”入手，我们首先看到的是证据规则所具有的程序性功能。即在证据规则的屏蔽下，法庭审判阶段与审前阶段在证据问题上处于相对分离的状态。

从功能上看，在规范证据资格的规则体系中，相关性规则是一个开放性的标准。相关性并非法律问题，而是对事物之间自然关系的表述，即如果某项证据有助于确定某一实体事实更有可能或更无可能，该项证据就被认为是有相关的。这里所要求的可能性(Probative)，标准很低，只要对证明某事实为真或为假有帮助就可以了。因此，通过相关性规则这一纽带，法庭审理中的严格证明与审前阶段的自由证明在证据材料的范围问题上衔接了起来。但是，如果从证据规则的否定性入手，我们将更多看到证据规则的屏蔽功能：一项可据以采取审前活动的证据资料，即使在符合相关性原则的前提下，仍然可能因为符合“否定性”证据规则的要求而被排除，不得在法庭审理中用以证明被告人构成犯罪。而恰恰是证据规则所具有的此种否定能力，最终决定了严格证明活动与自由证明活动的不同。[page]

具体言之，排除证据资格的证据规则通过剔除那些不具有证据资格的证据，在刑事诉讼的纵向发展上产生了以下三方面的积极效果：第一，法庭审理程序与审前程序被相对地隔绝开来。在此意义上，我们可以将证据规则视为刑事诉讼活动中的一个栅栏，正是因为存在这样的栅栏，审前程序与法庭审理活动才处于相对的分离状态。第二，法庭审理活动摆脱了对审前程序的依附。在刑事诉讼中，审前阶段是收集证据的关键阶段。在某种意义上，审前阶段收集的证据是否充分、全面直接决定着法庭审判的实质走向。但是，由于证据规则的屏蔽作用，法庭审理已不再是审前活动的简单重复或认可，而是在更为严格的条件下，对犯罪指控证据的审查。最后但也是最重要的，在证据规则的约束下，法庭审理活动真正成为了定罪的支配性阶段，并且直接影响、约束着审前活动。由于证据规则对证明所依据的材料提出了更严格的要求，审前活动收集的证据材料除非能够顺利通过证据规则的检验否则不得作为证据，因此，在证据规则的约束下，审判阶段尽管在时序上居于审前程序之后，实质上却处于诉讼的核心。整个刑事诉讼活动都是在审判阶段的直接或间接影响下展开的。

2、证据规则的实体功能

我国台湾学者根据证据规则的形成原因，将英美证据规则分为两大类：一类是基于证明政策而形成的证据规则，包括排除法则、优先法则、传闻法则、预防法则、数量法则。另一类是基于外部政策而形成的证据规则，包括绝对排除法则和附条件排除法则。其中，前者主要是为了保障诉讼认识的准确性，而后者则重在保障其它社会利益或价值。因此，证据规则的实体功能也可以相应地区分为两种：一种是对具体案件所具有的实体法意义上的功能;一种是对整个社会秩序所具有的维护实体价值的功能。

需要指出的是，即使对于第二类证据规则，也并非纯粹与认识无关的价值选择，相反，其间仍然体现了“证明政策”方面的原因，只不过在重点上更强调对其它社会利益、价值的保障罢了。以非法证据排除规则为例。该项排除规则的确立固然主要是基于保障人权的需要，但是，该规则也同样体现了认识论方面的利弊权衡和选择。恰如有学者所言，“对此，我们认为，应当从下面几个方面来理解：(一)在一般情况下，自愿供述比强迫供述要真实，合法证据比非法证据可靠。对任何事物的评价，往往是利弊兼而有之，问题在于利弊大小的权衡。坚持合法取证在大多数情况下有利于查明案件真象。(二)非法证据排除规则的设立，不仅仅为了维护程序公正，同时也是为了从整体上和实体上确保证据的确实性，确保有罪判决符合客观真实的要求，确保无辜者不受错判错杀。(三)由于非法证据排除规则在一定情况下也确有妨碍查明犯罪事实的消极作用，因而立法设计者力图发挥此规则的积极作用而减少其消极作用，在两者之间取得平衡。如联合国文件仅对酷刑所取得的陈述(言词证据)加以排除，而对”毒树之果“的实物证据则未加排除”。对于证据规则在发现实体真实方面的功能，需要明确以下两点：第一，这里谈论的实体功能主要指的是证据规则的一般功能而非个案功能。在具体案件中，证据规则的否定性特征决定了证据规则的存在很可能不利于查明案件事实，而且，由于发现、惩罚犯罪的有关证据可能因符合法定情形而必须予以排除，反而有可能阻碍查明事实真相，甚至放纵犯罪人。但是，如果着眼于一般功能，则会看到，证据规则恰恰是通过在个案中排除特定的证据，才有力地推动了更多的刑事案件按照证据规则的要求收集证据，从而在整体上提高了裁判所依据的证据的质量。换句话说，证据规则在个案中的消极作用，恰恰是为在更多的案件中以更严格的证据发现、惩罚犯罪这一实体价值所付出的必要成本。排除证据仅仅是一种手段，其目的不在于排除具体的证据，而在于通过因果关系间接调整证据收集过程。[page]

第二，必须从消极事实观出发理解证据规则的实体发现功能。在刑事诉讼中，证据规则的存在目的不是为了最大限度地实现惩罚，相反，如果从最大限度地实现惩罚的立场出发，证据规则在某种意义上可以说是多余的。但是，如果承认诉讼职能上的分工，就必须承认，在刑事诉讼中，最大限度地实现惩罚并非法庭的职能。法庭的职能不在于最大限度地实现惩罚，而在于最大限度地保证惩罚的准确性，或者说，保证所有受到惩罚的人都是应当受到惩罚的。在程序正义理论上，刑事诉讼制度只能实现一种不完全的正义，然而，无辜之人不受追究同样是我们不应放弃的理想。“惩罚在任何情况下，必须只是由于一个人已经犯了一种罪行才加刑于他。……一个人生来就有人格权，它保护自己反对这种对待，那怕他可能被判决失去他的公民的人格。他们必须首先被发现是有罪的和可能受到惩罚的，然后才能考虑为他本人或者为他的公民伙伴，从他的惩罚中取得什么教训”。因此，基于实体正义的要求，必须在制度上保证惩罚在最大限度上是准确、无误的。而证据规则所具有的实体发现功能，也正是表现在通过排除特定的证据保证诉讼证明的严格性和准确程度。

三、我国证据规则的立法选择

我国证据制度基于职权主义和客观真实的要求，只从实质意义上明确了证据的概念和法定种类。实践证明，以此作为限定证据资格的标准，对于限制法庭调查的证据范围几乎毫无作用，并给司法实践带来了许多问题。一方面，由于侦查阶段所获得的证据材料几乎毫无例外都可以在法庭上作为证据使用，法庭审理活动对审前活动不但不具有任何控制力，而且在很大程度上依附于审前活动。前者突出表现在，即使侦查机关审前活动违法，无论违法的性质是如何的严重，法庭都只能坐视不管;后者则突出表现在，由于审前程序中形成的各种笔录可以代替本人出庭作证，法庭对证据的调查核实具有极大的局限，法庭认定事实的准确性很大程度上取决于审前活动而非法庭调查。另一方面，由于立法允许法庭调查的证据范围极其广泛，如果法官不予必要的限制，漫无边际的证据调查将会造成极大的诉讼不经济和低效率，而且，一些极具混淆视听的证据也可能因具备法定证据表现形式而进入法庭调查程序，对法官造成不应当或不正确的影响，妨碍或误导对案件事实的评价。因此，在司法实践中，法官只可能对有限数量的证据进行调查，法官对于调查哪些证据不调查哪些证据享有隐性的裁量权，是无法回避的事实。考虑到我国司法的现状和法官的素质，由此产生了三个必须认真对待的问题：第一，如何防止法官滥用这种裁量权;第二，如何保证法官不把哪些无关或关系不大的证据材料纳入法庭调查的范围;第三，在案件数量不断激增的情况下，如何减少法官不必要的裁断压力。[page]

面对我国司法实践中存在的问题，我国司法实务部门在理论界的推动下开始借鉴英美法系的经验，以现行立法为基础开始了创制证据规则的尝试。但是，从总体来看，我国现有证据规则的规定不仅在数量上还远远不能满足司法实践的需要，而且规则的内容也过于粗糙，缺少完整性和可操作性。因此，在此次证据立法过程中，我们是否应当大力借鉴英美国家的经验推进证据规则建设，或者说，在长期沿循大陆法传统的我国，是否有必要建立一套在英美国家已经逐渐松动的证据规则体系，已经成为我国证据立法无法回避的问题之一。

1、建立、健全我国证据规则体系的必要性

证据规则的形成很大程度上是与英美法国家实行陪审团制度联系在一起的，而且，近年来，证据规则在英美法国家的逐渐松动也与其陪审团制度的衰退密切相关。因此，澄清证据规则与陪审团制度的关系是讨论上述问题的第一步。

在英美法系国家，证据规则体系是由一套十分复杂的排除证据资格的规则及其例外构成的。这些规则中，固然有不少的规则或例外与陪审团制度密不可分，但其中也包含了英美国家在长期诉讼实践中积淀下来的人类智慧。因此，尽管随着陪审团制度的衰退，证据规则在英美国家也逐渐出现了松动，但多数证据规则仍然在适用，而且是在职业法官独任审理的程序中适用。这固然有传统惯性因素的影响，证据规则自身体现了一种认识上的合理性却是无可否认的。“从功能的角度来看，尽管证据制度的建立主要考虑到陪审员的弱点

，但是这些考虑实际上也适用于法官。诚然，法官在这些弱点上的表现比较轻微，但是必竟不能完全幸免，例如，他们也会情不自禁地依据个人过去的经验判断案情;也会不由自主地偏离案件中的实质问题而过多地关注枝节问题;也会自然而然地过分相信传闻证据的内容等。”因此，陪审团尽管是英美证据规则形成的主要原因，但就绝大多数证据规则而言，其存在与陪审制度并没有必然的直接关系。日本、德国等大陆法系国家的立法实践也证明了这一点。

基于上述，我们认为，建立、健全证据规则体系应当成为此次证据立法的重点内容。之所以这样说，首先是由我国法官队伍的整体素质决定的。在证据资格问题上，我国现行制度基本上沿袭了大陆法模式，强调法官在证据资格判断方面的积极作用。但是，此种模式是以具有高素质的专业化法官队伍为依托的。尽管我国职业化的法官队伍可能比英美国家的陪审员具有较高的评价能力，但我国法官队伍的专业化水准远远落后于大陆法国家。在我国法官素质普遍有待提高的实际条件下，采用此种立法模式必然产生种种流弊，而当前的许多司法不公现象也直接、间接与此有关。所以，在证据立法讨论中，我们必须面对我国尚未形成专业化的职业法官的实际国情，采取一种低姿态的处理方法，即按照陪审员的预设前提构建考虑我国的证据立法。而以证据规则的形式对证据资格予以明确的限制，不仅有助于减少法官不必要的裁判压力和腐败的机会，而且能够逐渐培养法官遵循法律规则进行裁判的习惯，同时也有助于形成一批专业化的职业法官。[page]

其次，建立健全证据规则也是优化刑事诉讼结构的客观需要。在纵向结构上，我国刑事诉讼基本上属于“流水线型”。1996年刑事诉讼法修改，通过弱化庭前审查的实体内容在一定程度上削弱了此种倾向。但由于审前阶段所获得的证据材料基本上都能够作为法庭审理的证据，程序上的阻断并没有妨碍证据上的前后承继。由此，我国尽管确立了审判阶段在定罪问题上的核心地位，但人民法院对定罪问题的权力在多数情况下仅仅是一种形式性权力。因为案件的结局早在提起公诉之前就已经确定了，法院的审判无非是对之前程序活动的确认和宣告罢了。因此，要想真正改变审判程序虚置的现实，就必须按照严格证明的一般要求从证据角度对证据资格进行严格的限制，借助证据规则所特有的屏蔽作用，制约、平衡审前活动对之后程序的决定能力。

第三，我国新确立的对抗式庭审方式也呼唤着证据规则体系的建立和健全。诉讼模式在很大程度上决定着诉讼实践所需要的证据规则的数量。其中，“在当事人主义(对抗制)条件下，两造对抗并推动诉讼的发展进行，对于诉讼双方的立证如不设严格具体的标准和规范，则当事人难免随意使用证据，既易形成叠床架屋，拖延诉讼，又容易模糊诉争要点，甚至造成真假难辨”。我国96年刑事诉讼法“为了更好地加强庭审，发挥控辩双方的作用”对庭审方式进行了较大调整，削弱了职权主义因素对审判程序的影响，大大强化了控辩双方在庭审中的对抗性，加强了控辩双方当庭举证、辩论对诉讼进程和结果的影响力。随着我国庭审方式中当事人主义因素的增强，控辩双方参与诉讼、举证、质证的积极性大为增加，控辩双方的法庭活动对诉讼结果将产生直接的实质影响。为了防止控辩双方无休止地举证、质证，必须确立一定数量规范证据资格的规则对法庭调查的证据予以必要的限定，以保证法庭调查有重点、有秩序地进行。

第四，证据规则的建立和健全也是由诉讼证明的特性决定的。在我国证据理论上，由于对“实事求是”的错误理解，长期以来缺乏从法律的角度研究证据问题，致使有论者批评说，我国只有证据学而没有证据法学。其实，诉讼证明并非纯粹的证明活动，而是一个受到法律约束的说服过程。在这一说服过程中，既要服从一般认识活动的基本规律，又必须受制于诉讼活动的特殊性质。这两种基于不同根源的要求对证据制度的要求并非完全和谐一致。表现在证据范围上，从认识的一般规律看，任何有助于证明的资料都可以作为证据使用，然而，诉讼活动的时限性以及来自资源的限制却要求我们必须对证据的范围问题予以必要限制，以求最低的投入获得最稳妥的证明效果。正因为如此，两大法系国家尽管在证据资格问题上存在着明显的限制程度的差异，但对诉讼证明中可资运用的证据范围予以必要的限制却是共同的。因此，在此次证据立法中，我们无法忽视证据规则体系的建设。[page]

2、建立、健全我国证据规则的原则和要求

在我国，建立、完善刑事证据规则应注意以下问题：第一，我国传统上属于大陆法系国家，主要由职业法官负责案件的审理和裁判，因此，规范证据能力的证据规则的数量不宜规定过多。第二、证据规则的建设应当针对我国司法实践中存在的问题并尊重我国的现实社会条件，应当注重证据规则的现实可行性。第三、在具体证据规则的建设上，应当从现在的粗放型转向“细密型”

，即证据规则的内容应当完备，既要明确该规则的具体适用情形和适当的例外，又要明确规定充足法定适用或例外条件时的具体法律效果，以增强其可操作性。第四、证据规则具有僵硬的弱点，难以应对丰富多采的诉讼实践，因而，应当将证据规则的建设与法官主观能动性的发挥结合起来，为证据规则随着实践需要而发展留下空间。

具体而言，建立、健全证据规则应包括两个层面上的要求。首先是质的要求，即具体证据规则必须在内容上具有完整性，在适用上具有可行性。证据规则是实践性很强的法律规范，如果不具有完备的内容、不具有可行性，那么，就失去了存在的意义。就证据规则的内容结构言，英美法系的证据规则通常包括两部分：一般原则和例外规定。其中，例外又有附条件例外和无条件例外之分。此种结构具有较大的适应性，可以较详尽地区分不同的情形进行有差别的规定，避免一刀切的武断特征。观察我国司法解释中有关非法言词证据规则的规定，可以发现，该规则只规定了一个标准，即无论非法取证的违法程度如何，都“不得作为定案的根据”。从表面看，这种将非法取得的言词证据一览无余地排除在定案根据之外的严格规定似乎更有助于人权的保障，但由于如此严格的规定根本不可能悉数兑现，实际的效果反而更差。因此，在我国具体证据规则的确立上，不妨持一种务实的态度，从实际需要和可行性出发，科学地构建证据规则的内容。

需要指出的是，证据规则只能借助排除证据的方式对某种倾向产生抑制或引导作用，证据规则无法解决问题的实质。因此，一个有生命力的证据规则还必须有辅助的程序制度作为保障。与证据规则适用相配套的程序性规则可以分为两类：一类是直接规范调整证据规则适用的程序。如对不具可采性的证据提出异议、反驳、裁断的程序性规定。值得思考的是，在我国不实行陪审团制度的前提下，应当建立什么样的程序，使法官既能够对证据可采性作出裁断，又不受此类证据对事实认定的影响。另一类是保障证据规则有效运作的程序。以传闻规则为例，如果只是建立传闻规则，而不从辐之以程序上对证人出庭作证问题的解决，那么，或者因严格的适用传闻规则致使大批案件无法解决而丧失实体公正，或者为了必要的实体公正而使传闻规则无法真正执行。因此，在建立、完善我国证据规则的同时，还必须注意伴以配套程序的跟进。[page]

其次是量的要求，即证据规则必须具有足够的覆盖面。这并非说，我国必须确立若干个证据规则才算形成了一个完备的证据规则体系，而旨在强调，在有相应数量规则支撑下，证据规则体系的建构，应当注意考虑我国当前刑事诉讼证明活动中急需规范的问题。如果对于司法实践中急待解决的问题，该规范的没有规范，就不能说构成了一个完备的体系。因此，建立、健全我国证据规则体系，应当以确立特定的证据规则对于司法实践中应当且亟待规范的问题是否具有重要的意义为标准，有选择地建立适量的证据规则。

我们认为，建立、健全我国的证据规则体系，至少应确立以下规则：相关性规则;传闻证据规则;供述任意规则;非法证据规则;原件原物规则。其中，相关性是确立其他排除规则的基础，只有明确什么样的证据可以采纳，才谈得上排除特定材料的证据资格。传闻证据规则是为了解决我国司法实践中书面材料泛滥的实际问题。当然，靠排除传闻证据无法彻底解决证人出庭问题，不过，确立传闻规则可以敦促我国司法机关为证人出庭作证积极地创造有利条件。供述任意规则是为了确保犯罪嫌疑人、被告人在被追诉过程中享有立法赋予的诉讼主体地位。在我国，立法虽然赋予了犯罪嫌疑人、被告人当事人的诉讼地位，在司法实践中，由于控诉方主导着追诉活动的发展和进程，犯罪嫌疑人、被告人往往受到控诉方的控制。为了防止控诉方利用其在诉讼中的优势地位非法收集供述，保障犯罪嫌疑人、被告人具有自主选择的当事人地位，有必要确立供述任意规则。非法证据规则主要是为了保障公民享有的宪法性基本权利。在刑事追诉活动中，国家追诉权的行使不仅仅涉及到被追诉人的权利，而且还可能涉及到诉讼以外的公民。为了防止以追诉犯罪为名肆意侵犯公民的日常生活，必须为追诉活动确立一条不得逾越的底线。非法证据规则通过排除侵犯公民宪法性基本权利所获得的证据，而将追诉活动限定在必要的范围之内。原件原物规则是为了保证诉讼认识的准确性，是诉讼证明规律的规律性要求。

四、我国证据规则适用程序的立法建构

在有关证据规则的讨论中，对证据规则的适用程序至今尚未引起应有的重视。理论界漠视证据规则之适用程序的现象，在我国证据法学理论长期将程序性规则也纳入其研究范围的现实映衬下，似乎显得有些令人费解。我们认为，造成此种忽视证据规则之适用程序的真正原因，恰恰在于学界早已注意到的理论缺陷――轻视程序在实体内容实现过程中的决定性作用。

司法实践表明，如果缺乏相应的适用程序，即使确立了证据规则也无法如期所料地发挥应有的作用。非法言词证据排除规则就是一个最好的例证。由于此项规则没有明确规定证明责任的主体，在司法实践中，面对被告人翻供并指控追诉人员刑讯逼供时，法庭往往要求辩护方承担举证责任，致使此项规则基本上对审前阶段的非法取证活动不具有多大的威慑作用。但是，反过来看，如果仅仅因为被告方一句反驳，即要求控诉方证明“确实”没有采取非法方法，显然也不具有现实可能性。在此种二难中，我们可能已经发现，问题的实质并非在于没有明确举证责任的主体，而在于该证据规则缺乏相应的适用程序。[page]

在英美国家，证据资格问题是不同于实体证明的独立问题，为确定证据是否具有证据资格应经过初步询问程序。在我国，现行法庭审理程序主要是为确定证据的证明价值而设计的，而且，由于我国证据法学理论上一直否定将证据作为证明对象的内容，故此，有关证据资格的审查程序一直受到忽视。因而，随着我国证据规则的建设，还必须同时辅之以适用程序的建构。

具体而言，证据规则的适用程序至少应包括以下内容：

1、证据资格的裁判程序

由于只有具备证据资格的材料才得作为法庭严格证明的证据，因此，必须在开庭程序之前设立一个独立的证据裁判程序，对审理过程中可能出现的证据资格问题预先进行裁判，从而减少正式法庭审理的停顿和迟延。对此，可以借鉴英美法系国家审前会议的简易开庭方式。

当然，要求所有的证据都必须经过证据资格裁判程序的裁定才得进入庭审程序，既不现实也不必要。因此，在证据资格问题上，我们主张确立“无异议即采纳、有怀疑亦采纳”的基本原则。也就是说，证据裁判程序仅适用于一方对证据资格明确提出异议的情形。在此情况下，提出异议的一方当事人应当以一定的证据证明该项证明材料因符合特定的证据规则而应予排除。如果一方当事人所提出的证据只能引起对上述问题的怀疑，或者对方能够提出足够的反驳证据，则应裁定该证据可采。但是，如果辩护方对犯罪嫌疑人供述的取证手段是否合法提出异议，在辩护方提出足以引起怀疑的证据时，除非控诉方能够以确实、充分的证据反驳之，否则不得采纳。

2、证据资格的裁判主体

在实行陪审团审判的英美国家，证据规则的适用属于法官的职责，只有法官裁定该项证据具有可采性后，陪审团才得接触该项证据;在职业法官独任审判时，该法官既负责裁断证据资格问题，又负责证据的评价问题。

我国不实行陪审团制度，审判人员同时负责事实问题和法律问题的裁判。因此，在“有罪必究”观念至今仍然十分强健的情况下，由负责审判活动的审判人员同时负责证据资格问题的裁判，将无法避免不具证据资格之材料对审判人员心证的影响。但是，如果一味强调由合议庭以外的审判人员负责证据资格问题的裁判，却会在实际操作中产生无法尽述的各种困难。因此，我们认为，应当区分以下三种情况实行不同的裁判方案：第一，在开庭审理之前，控辩双方依照法定手段已经知悉的证据材料，其证据资格问题应在庭审之前的证据资格裁判程序中加以解决，该程序由合议庭成员以外的审判人员负责;第二，对于法庭审理过程中，辩护方根据新发现的证据以非法取证为由要求排除犯罪嫌疑人供述的，在裁断该供述是否系非法手段获得时，必须由负责审判活动以外的审判人员进行;第三，在法庭审理过程中出现的证据资格问题，由法庭当庭作出裁断，但在裁断之前应当听取控辩双方的意见。[page]

3、证据资格裁判的救济程序

由于证据资格裁判直接决定着法庭调查证据的范围，对证据资格问题的不当裁判必然直接影响最终的实体裁判。因此，证据资格的裁判也必须置于法院审级制度的约束之下。在中间裁断的救济问题上，主要有两种模式：一种是即时救济型，另一种是集中救济型。前者是指利害关系人对其不服的裁定直接诉诸于救济手段;而后者则必须等到判决作出后，附随对判决的上诉提请救济。在英美法国家，对证据资格裁判的救济属于后者。考虑到我国司法实践中，辩方利益往往受到忽视、限制的陋习，我们认为，有必要对我国现有上诉制度进行改革，赋予辩护方针对特定的证据资格裁判即时救济的权利，但可以对此项权利的行使，可加以如下限制：第一，法庭没有给予提出异议的机会，或者已经当庭提出异议并辅之以相应的证据，但法庭置之不理的。第二，实体权利将因之受到实质性影响的。

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